【案情】犯罪嫌疑人张某因家庭矛盾，在家中与丈夫李某发生争吵并扭打，因害怕丈夫家暴，张某从其位于29层的家中，将一把菜刀从厨房窗户扔出。该菜刀掉落至住宅楼北侧的小区干道上，距离正在散步的吴某父子约1米。后因吴某报警而案发。

　　【评析】刑法修正案（十一）增设了高空抛物罪，并于2021年3月1日实施。本案中张某的行为实施于2021年1月26日，移送审查起诉时间是2022年2月17日，涉及刑法溯及力等问题，在定罪上存在分歧意见。

　　第一种意见认为，张某的行为严重危害不特定多数人的公共安全，构成以危险方法危害公共安全罪。高空抛物罪第二款规定，有前款行为（指高空抛物），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故本案应当按照重罪，即以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。

　　第二种意见认为，张某的行为不构成犯罪。张某从高楼抛掷菜刀的行为，未危及不特定且多数人安全，不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。根据其行为时的刑法，也不构成其他犯罪，根据法不溯及既往原则，张某的行为不构成犯罪。

　　第三种意见认为，根据行为时的刑法，张某的行为已经构成寻衅滋事罪，再根据从旧兼从轻原则，可认定高空抛物罪。

　　笔者同意第三种意见。首先，张某的行为没有威胁不特定多数人的人身安全，不宜认定为以危险方法危害公共安全罪。一般来说，以危险的方法危害公共安全罪的行为与放火、决水等行为具有同等危害公共安全的危及能力和危害程度，就本案而言，根据常识和经验法则，菜刀虽有杀伤力，但不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加，也不可能危害公共安全。

　　其次，按照行为时的法律，张某的行为严重破坏了公共管理秩序，符合寻衅滋事罪构成要件。故意实施的高空抛物行为，具有导致他人身体伤害的危险，但并没有导致人员伤害结果出现的，此种情形可认定为寻衅滋事犯罪。因为寻衅滋事罪追诉标准所规定的入罪情形中，包括“持凶器拦截、恐吓他人”，高空抛掷凶器可构成恐吓他人型寻衅滋事犯罪。

　　再次，根据刑法修正案（十一），张某的行为符合高空抛物罪的构成要件。本案中，张某高空向人行道抛掷菜刀，其行为客观上造成了公共秩序的现实侵害，符合情节严重的情形。加之张某作为该小区住户，对小区环境有充分了解，故应当明知自己的行为会造成对公共秩序的侵害。综合判断，其行为符合高空抛物罪构成要件。

　　最后，本案可按照从旧兼从轻原则处理，认定高空抛物罪。有观点提出，高空抛物罪第二款规定，有高空抛物行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。按照刑法修正案（十一），张某行为既涉嫌高空抛物罪，也涉嫌寻衅滋事罪，则本案可按照想象竞合犯处理。笔者认为，本案并不存在想象竞合犯适用空间。因为按照新法，本案之情形只符合高空抛物罪而非寻衅滋事罪构成要件。在增设高空抛物罪之前，在严格遵循罪行法定原则下，通过刑法解释技术将高空抛物行为纳入旧法既有罪名，以保障社会公共利益。后来，刑法经修订增设了高空抛物罪，此类行为已经被纳入新罪构成要件范畴，就不宜再按照原罪名处理。据此，本案按照从旧兼从轻原则进行处断比较合适，比较两个罪名量刑轻重，应适用高空抛物罪。